Kürtaj suçu ve cezâsı

Cenini bir insan veya giderek tamamlanacak olan bir insan parçası/başlangıç maddesi olarak kabûl eden fıkıhçılar, bunu imhâ etmenin bir cinayet (suç) olduğunda birleşmekle beraber bu cinayetin oluştuğuna hükmedebilmek için rahimdeki kitlenin cenîn olduğunun kesin olarak bilinmesini şart koşmuşlardır. Karındaki şişlik ve hareketin ur, gaz ve benzeri şeylerden olma ihtimâli bulunduğu müddetçe onu yok etmenin cinayet sayılmayacağı ileri sürülmüş, çoğunluğa göre ihtimâlin ortadan kalkması için müdahale sebebiyle "kitlenin dışarı çıkması ve cenîn olduğunun görülmesi" şart koşulmuştur. Cinayetin oluşabilmesi için belli bir müddetin geçmesi, çıkarılan, düşürülen kitlenin kısmen de olsa organlarının belirmiş olması şartları da aynı gerekçeye dayanmaktadır; maksat çıkan şeyin insan olduğunun kesin olarak anlaşılmasıdır. Günümüzde rahimdeki kitlenin cenîn mi yoksa başka bir nesne mi olduğunu anlamak basit bir muayene ve inceleme konusu haline geldiği için, bu konudaki tereddüt ve görüş ayrılıkları da ortadan kalkmış sayılır.
Fıkıhçıların cinayete hükmedebilmek için üzerinde durdukları bir konu da cenînin ölümünün müdahale ile meydana geldiğinin bilinmesi şartıdır. Eskiden rahimdeki cenînin hayatta olduğunu bilmenin yolları sınırlı ve ancak ilerlemiş aşamalarda mümkün olduğundan bazı fıkıhçılar, "cenin sağ olarak çıkmalı ve sonra ölmelidir, aksi halde müdahaleden önce ölü olup olmadığı bilinemez" demişlerdir. Bugün bu konuda da bir tereddüt kalmamıştır; hem bütün aşamalarda cenînin hayatta olup olmadığını hem de ölümün hangi sebepten kaynaklandığını bilmek mümkün hale gelmiştir.
Kısas ve diyet gibi cezâların belirlenmesi bakımından önemli olun bir unsur da cinayette "kasıt"tır. Mâlikî mezhebi fıkıhçıları, cenînin ölmesine sebep olan fiilin kasten yapılmış olması halinde cinayetin kasten (teammüden) işlenmiş olduğuna hükmetmişlerdir. Diğer üç mezhepte mûteber olan görüşe göre cenînin insanlığı ve cinayet fiilinden önce rahimde yaşıyor olması hususları kesin olmadığından cinayet kasten (amden, teammüden) değil, kasten yapılana benzeyen (şibhu'l-amd) veya kazâ yoluyla (hatâen) olarak değerlendirilir.

Fıkıhçılara göre kürtajın ve çocuk düşürmenin cezâsı:
Ananın veya bir başkasının haksız ve müessir fiilinin sonucu olarak cenînin ölmesi, öldürülmesi ve düşmesinin cezâsı, klâsik fıkıhta, çeşitli durumlara göre değişik olarak verilmiştir:
a) Cenînin ölmüş olarak çıkması:
Bu durumda ölümün fiilden kaynaklandığı konusunda şüphe bulunduğundan cezâ diyettir. Maddî tazminat mânâsına gelen ve "ğurre" adı verilen diyetin miktarı beş deve veya bunu karşılayan nakit vb. olarak takdir edilmiştir.
b) Cenînin ana rahminden diri olarak çıkması ve çıktıktan sonra -rahimde iken yapılmış müessir fiil sebebiyle- ölmesi:
Bu durumda ölümün, dışarıdan yapılan müdahale ile meydana geldiği kesinleşmiş bulunduğundan, cenîne karşı cinayeti "kasten" sayanlara göre kısas, "kazâ yoluyla veya kastene benzer" sayanlara göre tam diyet gerekir. Tam diyet erkek çocuğu için yüz deve, kız çocuğu için elli deve veya bunların karşılığıdır.
c) Cenînin diri olarak çıkması ve sonra başka bir sebeple ölmesi:
Bu durumda ölüm, düşürme ve çıkarma fiiline bağlı bulunmadığından buna (erken doğuma) sebep olanlara tâzir gerekir; tâzir devletin veya hâkimin takdirine bırakılmış cezâdır.
d) Cenînin, ananın ölümünden sonra çıkması veya çıkmayıp içeride kalması:
Bu durumda da ya cenîn ölecek veya erken doğum olacaktır. Her iki halde de -sonucun oluşmasına- suçlunun fiilinin sebep olduğu bilinmedikçe cezâ tâzirdir; bilinirse cezâ diğer şıklara göre belirlenir.
e) Cenîni öldüren fiilin failine verilen cezâ yalnızca kısas veya diyetten ibaret olmayıp bir de keffâret cezâsı vardır; bu da köle azad etmek, bulamazsa iki ay kesintisiz oruç tutmak, bunu da yapamazsa -bazı fıkıhçılara göre- altmış yoksulu bir gün doyurmak şeklinde yerine getirilir (Geniş bilgi için bak. Ûdeh, et-Teşrî'u'l-cinâî, II, 292-303).

Günümüzde kürtajın cezâsı:
Kürtaj, rahimde sağ olduğu bilinen çocuğun, herhangi bir aşamada öldürülmesi ve rahimin boşaltılmasıdır. Burada öldürülenin çocuk olduğu, kürtajdan önce yaşadığı ve öldürme fiilinin kasten işlendiği konusunda hiçbir şüphe yoktur. Şu halde kürtaj fiili -yerinde açıklanan- meşrû bir mazerete dayanmadığı takdirde kasten işlenmiş bir cinayettir ve cezâsı da böyle bir cinayete verilen cezâ olacaktır.